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经典工程

建设工程案例分析
发表于:2020-02-27 10:26

  B公司——中标人(经招投标,B中标后,双方签订合同,中标价为8000万元),以下简称甲);

  张X——项目付经理(C公司派出,系C公司付经理);李X和张X有B公司的授权委托书(授权日期为2008年7月30日,但张X只有复印件,拿不出原件);

  A与B签订中标合同后;于2008年8月1日,经甲乙双方协商一致,签了合作经营协议;主要涉及条款如下:

  1、合作经营方式——在甲方的监督和管控下,乙方承担中标合同的全部施工任务,施工管理全过程由乙方自行负责,并承担全部义务和责任。甲方派驻人员:李X、技术负责人、合约工程师、财务负责人,负责监督管理项目的权利,但不承担项目的施工实施义务、责任和后果,乙方不能以此为由来减免责任和义务;乙方按中标合同价的3%向甲方上缴管理费,在业主按约支付的工程款中分批扣收(注:工程款支付程序为:业主——甲方——乙方);

  2、项目部以甲方的名义组建,除甲方派驻的人员外,其余的都由乙方设置,并由乙方负责管理,按甲方的要求和授权具体实施;

  3、乙方必须确保甲方的利益和信誉,若出现业主、监理等对甲方进行处罚,由乙方全额承担,若出现召见甲方法人代表,每次扣除乙方20万元保证金(共被召见2 次,有业主的通知为证);甲方定期进行质量、进度、文明施工、执行甲方的各项规定检查,并对此进行打分,以此控制资金使用;

  4、违约责任:如乙方违约致本合同无法继续履行,乙方自原承担该项目的亏损责任,并支付甲方管理费,另外再以已完工程量的1%对甲方补偿;如甲方违约终止本合同,甲方免收和退还该项目管理费;

  5、合同签订后,在乙方已经垫付200万元后,该项目的临建工程基本结束时(2008年9月18日),乙方擅自撤离了现场,单方终止了合同,为此双方引起了纠纷;甲方要求乙方赔偿240万元[(8000*3%+20*2)=280万元,比计算少40万元];

  (1)、甲乙双方的合同属于何种行为(合作经营?转包?还是其它)?请说明法律依据和理由;

  (2)、甲乙之间的合同是否有效?甲方的诉求能否得到法院的支持?请说明依据和理由;展开我来答

  

  甲乙之间实际为挂靠关系。如本案,挂靠和内部工程管理之间的界限很难划分,具体要靠法院认定。

  如果甲方能证明自身有参与本项目管理,例如组建了项目部即工地管理人员是甲方的人,参与工程会议尤其是与业主方之间的会议,对工地进行巡视、管理等,这些足以证明甲方是承包方。承包方有权聘请他人对工程进行实际施工,甲乙间合同有效。现实中很多情况是乙方为自然人,由甲方聘为项目经理,实际仍为挂靠,规避法律。

  如果不能证明甲方对工程有实际管理,即认为是挂靠或者转包,甲乙间合同无效,甲方与业主间合同无效,乙方为实际施工方,有权向业主方要求工程款。更多追问追答追问1、本案是否属于内部工程管理,答案是肯定的——不是,因为甲乙双方不在同一公司;

  2、本案情及相关内容简价,都是事实,所以也不需再用其他证据来证明甲方是否对工程进行了管理;

  3、你认为承包方有权聘请他人对工程进行实际施工,甲乙间合同有效——那么双方是什么法律关系呢?

  4、如果不能证明甲方对工程有实际管理,即认为是挂靠或者转包——那么到底是挂靠还是转包呢?理由是什么?

  5、甲方的诉求能否得到法院的支持?追答1、甲乙双方不是同一公司,不代表不能成立企业承包。企业承包的标的在于企业经营权,一般有内部承包协议(不同于案中所提协议),企业承包一般是长期性、稳定性的。

  2、由于前期投标是甲方工作,即工程是甲方揽来的,所以甲方到底做对工程做了多少工作对于认定企业承包、挂靠还是转包是重要的。

  3、第三点所说的就是企业承包关系。承包方也要有工程资质,承包方的目的在于承包经营权而非企业资质。

  4、如果不能证明甲方对工程有实际管理,在本案中认定转包的几率比较大,因为工程是甲方中标来的,并把工程全部施工内容转让给第三人,这样的情况容易认定为转包。

  5、只有在认定企业承包的情况下,甲乙间的合同才有效。在合同无效的情况下,能返还的返还,不返还的折价返还,按过错承担各自承担有关失损(具体损失要看法院怎么判啦)。追问1、建设工程合法的内部承包合同只能是企业与项目经理(项目经理部)之间的合同;你说的可能是其他行业的合同;

  2、你说甲乙间合同有效,双方是企业承包关系——那么该合同只能是合法的工程分包关系,可这明显是与事实不相符的;

  3、上述的资料并不能直接认定这就是转包——个人认为,本案确实有些象转包的情形,只是感觉有点不太一致;

  1、名为合作经营合同,实为违法转包合同;甲为中标公司,是总承包方,将施工义务全部转由乙方实施,违反《招投标法》和《建筑法》,甲乙双方的协议无效。

  首先,感谢您的回答!其次,本案是一个真实案件,个人认为,上述的资料并不能直接认定这就是转包;本案焦点应当是:工程施工合作经营与工程转包之认定;在工程施工合同中,不知道你对两者的界限是如何划分的?

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